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A constitucionalidade do acesso aos dados bancários do contribuinte diretamente pela Receita Federal sem a necessidade de autorização judicial foi assunto bastante comentado nos últimos anos e objeto de discussões na nossa Suprema Corte (STF), que enfrentou o tema durante o julgamento do Recurso Especial RE 601314 e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADI nº 2.390, 2.386 e 2.397, de relatorias do Ministro Edson Fachin.
Ao examinar o Tema 225 da repercussão geral, o entendimento firmado pelo STF foi pela constitucionalidade do art. 6º da Lei complementar 105/01 (e do Decreto nº 3.724/2001 que o regulamenta), fixando a seguinte tese: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".
Em resumo, entendeu o STF que, em verdade, tratar-se-ia apenas de uma transferência (traslado) do dever de sigilo entre a esfera bancária e a fiscal, e que a própria Lei nº 105/01 estabelece requisitos objetivos para que ocorra a transferência dos dados bancários, solicitada diretamente pela Receita Federal, sem a necessidade de prévia autorização do Poder Judiciário.
Durante o julgamento das ações, a Receita Federal do Brasil, por meio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, defendeu a constitucionalidade da Lei argumentando que o sigilo não seria afastado de forma indiscriminada, e que o procedimento deveria seguir um rito bastante complexo, com rígidos controles internos, e realizado apenas de forma subsidiária1.
Por sua vez, o próprio STF, quando reconheceu a constitucionalidade da norma, foi bastante enfático ao afirmar que a norma “estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras”. Requisitos Objetivos já constantes da Lei nº 105/01 e de seu Decreto regulamentador.
Antevendo que se sucederiam abusos, o Ministro Ricardo Lewandowski, que acompanhou o voto vencedor, em suas manifestações, fez questão de consignar e insistir por diversas vezes sobre a condição sine qua non de que os atos administrativos que antecedessem a quebra do sigilo fossem previamente motivados, dentro de um processo administrativo, em obediência à Lei Federal nº 9.784/99, que disciplina os processos administrativos de modo geral.
O Ministro Dias Toffoli, por sua vez, afirmou ser necessário também o conhecimento prévio do contribuinte de que o seu sigilo seria quebrado, “para que a pessoa fique previamente ciente de que haverá aquele tipo de "devassa" nas suas contas e nas suas movimentações, porque, se ela entender necessário, ela vai à Justiça”.
E para que não pairassem dúvidas quanto a natureza jurídica processual (e não procedimental ou de mera investigação administrativa) disse com todas as letras o Ministro Dias Toffoli: “Não é uma investigação administrativa, tem que estar autuado, tem que estar intimado.”2
Tal raciocínio, a nosso sentir, foi incorporado ao voto vencedor, reafirmando a necessidade de que para que haja quebra do sigilo fiscal do contribuinte, necessário o preenchimento de requisitos objetivos, tal como dispostos no Decreto nº 3.724/2001, “o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”3. E é a Lei nº 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Para ter acesso aos dados bancários do contribuinte a Receita Federal deve seguir um rito bastante complexo (ao menos deveria). Sendo imprescindível o preenchimento de alguns pré-requisitos:. Oo primeiro deles é a existência de procedimento fiscal aberto instaurado e com ciência e conhecimento do contribuinte; . oO segundo é que o acesso aos dados sigilosos seja considerado indispensável pela autoridade administrativa competente, na exata forma como impõe o art. 6º da Lei nº 105/01. As hipóteses de indispensabilidade constam, de forma taxativa, no art. 3º Decreto nº 3.724/2001.
Por assim sustentar, a quebra do sigilo de bancário não é admitida como aderente ao ordenamento jurídico se ela for causa do respectivo processo de fiscalização, mas tão somente consequência, enquanto um dos elementos que poderá robustecer os indícios probatórios já colhidos pela Autoridade Fazendária.
É dizer, a quebra do sigilo bancário jamais pode ser admitida como marco inicial de uma processo de fiscalização pela Autoridade Fazendária.
Na prática, a quebra do sigilo bancário se dá por meio de requerimento feito pela Receita Federal diretamente às instituições financeiras, mediante a emissão de uma “Requisição de Movimentações Financeiras – RMF”.
É na emissão das RMF que se nota abusos por parte da Receita Federal. O que se percebe é a tentativa de alguns agentes fiscais em “simplificar” um procedimento que, pela seriedade do tema, requer seja feito seguindo rigorosos critérios, sob pena de desvirtuamento e mesmo a banalização do instituto.
Para que seja possível ao agente fiscal requerer - e a Receita Federal emitir uma RMF - a legislação diz que é necessário que haja a intimação prévia do contribuinte para apresentação de informações sobre sua movimentação financeira, e, apenas se não houver o atendimento, é que poderá o agente fiscal solicitar ao seu superior hierárquico a emissão da RMF, com posterior quebra do sigilo. Contudo, é necessário que o contribuinte seja previamente avisado que as informações serão requisitadas diretamente ao sistema bancário.
Além de processo administrativo, da indispensabilidade de acesso aos dados, da negativa em fornecer os dados e da intimação prévia sobre a quebra, para que seja emitida a RMF deve ainda o agente fiscalizador motivar a necessidade do acesso aos dados bancários do contribuinte, e que essa motivação seja feita por meio de um relatório circunstanciado, onde constará, de forma precisa e clara, tratar-se de situação enquadrada em uma das doze hipóteses de indispensabilidade prevista em Lei. .
As hipóteses, constantes do art. 3º do Decreto nº 3.724/01, são taxativas e não comportam interpretações extensivas, como já decidiu o STF.
Art. 3o 3º Os exames referidos no § 5ºo do art. 2o 2º somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto nº 6.104, de 2007).
I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;
II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos;
III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país com tributação favorecida ou beneficiária de regime fiscal de que tratam os art. 24 e art. 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável;
V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;
VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;
VII - previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996;
VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais:
a) cancelada;
b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei no 9.430, de 1996;
IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada;
X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira;
XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato; e (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
XII - intercâmbio de informações, com fundamento em tratados, acordos ou convênios internacionais, para fins de arrecadação e fiscalização de tributos. (Incluído pelo Decreto nº 8.303, de 2014)
A motivação é requisito de validade dos atos administrativos, e conforme impõe a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, a motivação deve ser explícita, clara e congruente. Sem motivação, até mesmo decisões judiciais para quebra de sigilos bancários foram anuladas pelas instâncias superiores.4
De forma que, não estando o contribuinte enquadrado em um dos doze incisos acima ou deixando a Receita Federal de motivar o ato, não seria possível o acesso aos dados bancários diretamente pelo órgão fazendário.
O princípio da motivação, corolário das garantias constitucionais à ampla defesa e ao contraditório, já foi inclusive objeto de estudo por Celso Antônio Bandeira de Mello5:
Princípio da motivação, isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão, enunciando-se, sempre que necessário, as razões técnicas, lógicas e jurídicas que servem de calço ao ato conclusivo, de molde a poder-se avaliar sua procedência jurídica e racional perante o caso concreto.
Tal princípio, como já salientado, guarda estrita consonância com as garantias constitucionais à ampla defesa e ao contraditório, insculpidas no artigo 5º, inciso LV, da Carta Maior, no rol de direitos e garantias fundamentais asseguradas aos cidadãos/contribuintes in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Diante disso, tem-se que se o ato administrativo não indicar de maneira precisa todos os pressupostos de fato e de direito que determinaram sua lavratura, o administrado restará impossibilitado de defender-se, uma vez que não saberá ao certo do que foi acusado.
A legislação é de clareza solar ao estabelecer que a RMF – Requisição de Movimentação Financeira somente poderá ser expedida se com base em um relatório circunstanciado, que deverá constar a motivação da proposta de emissão e que se demonstre com precisão e clareza tratar-se de uma das situações enquadradas no art. 3º do Decreto 3.724/01.
Contudo, no dia a dia, não raras as vezes nos deparamos com situações em que os contribuintes tiveram suas vidas bancárias devassadas sem que fossem obedecidos pelo agente fiscalizador todos os critérios e requisitos legais.
A Receita Federal afirma existir um roteiro para emissão da RMF, que é “disciplinado e regulado pelo Manual de Procedimentos Fiscais da Fiscalização da Receita Federal do Brasil, documento interno que norteia os trabalhos desenvolvidos pelos Auditores-Fiscais, sob pena de serem responsabilizados pela Corregedoria-Geral da Receita Federal do Brasil.” 6
Afirma também que existem critérios objetivos e que o acesso não se daria de forma indiscriminada. Existindo, inclusive, portaria para disciplinar o acesso aos dados (RFB Nº 2047, de 26 de novembro de 2014). Na prática, contudo, ocorrem abusos.
É contraditório o comportamento da Receita Federal ao, por um lado, defender a constitucionalidade das normas durante o julgamento sobre a constitucionalidade da norma, afirmando com todas as letras: a existência de critérios objetivos; que não se permite interpretações extensiva; a taxatividade das hipóteses; a existência de todo um rito disposto em um Manual. Mas que, na prática, permite que seus agentes ajam ao arrepio da Lei e, quando confrontada nos recursos administrativos (até então), sustenta teses completamente contrárias, não reconhecendo os vícios quando o agente fiscalizador não segue o que determina a Lei e ao que ela própria (a Receita) defende.
Não há de se perder de vista que o afastamento do sigilo bancário é medida grave e de exceção e sempre deve obedecer aos requisitos objetivos exigidos na legislação e referendados pelo STF. Por isso, cabe ao intérprete da lei estruturar o sentido da norma jurídica que emerge do Aresto do Pretório Excelso, com parcimônia, à luz dos demais princípios e postulados norteadores do Estado Democrático de Direito, já que
A violação do sigilo bancário fora dos enquadramentos legais constitui, inclusive, crime (art. 10 da Lei nº 105/01) e pode ser causa de nulidade da prova ilegalmente obtida.
Neste diapasão, importante consignar que, em recente consenso majoritário, em importante paralelo com esta temática abordada, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), estabeleceu a ilegalidade na requisição de dados fiscais feita diretamente pelo Parquet à Receita Federal, diante da imprescindibilidade de autorização judicial, in verbis:
3. Assim, a requisição ou o requerimento, de forma direta, pelo órgão da acusação à Receita Federal, com o fim de coletar indícios para subsidiar investigação ou instrução criminal, além de não ter sido satisfatoriamente enfrentada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.055.941/SP, não se encontra abarcada pela tese firmada no âmbito da repercussão geral em questão. Ainda, as poucas referências que o acórdão faz ao acesso direto pelo Ministério Público aos dados, sem intervenção judicial, é no sentido de sua ilegalidade.
4. Hipótese dos autos que consiste no fato de que o Ministério Público Federal solicitou, diretamente ao Superintendente da Receita Federal, as declarações de imposto de renda da recorrente, de seus familiares e de diversas pessoas jurídicas, ou seja, obteve-se diretamente do referido órgão documentação fiscal sem que tenha havido qualquer espécie de ordem judicial.
5. A possibilidade de a Receita Federal valer-se da representação fiscal para fins penais, a fim de encaminhar, de ofício, os dados coletados no âmbito do procedimento administrativo fiscal, quando identificada a existência de indícios da prática de crime, ao Ministério Público, para fins de persecução criminal, não autoriza o órgão da acusação a requisitar diretamente esses mesmos dados sem autorização judicial.
(RHC nº 83.233/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JUNIOR, 3ª Seção, sessão de julgamento em 09/02/2022)
Certamente, como referendou a Corte Suprema, a Receita Federal do Brasil pode muito (atualmente pode quase tudo!) desde que, contudo, seja obedecida a Lei, de onde não pode se afastar ela ou qualquer outro ente ou cidadão, sob pena de criarmos um estado totalitário.
Para que se afaste o sigilo bancário necessário então que haja: processo administrativo; a intimação do contribuinte para apresentar os extratos bancários; o não atendimento à intimação; a elaboração de um relatório circunstanciado e fundamentado solicitando ao superior hierárquico a emissão da RMF; o enquadramento do contribuinte em uma das doze hipóteses taxativas da lei; e a comunicação ao contribuinte que o seu sigilo será afastado.
São esses os requisitos objetivos dispostos na Lei e referendados pelo STF, por vezes “esquecidos” pela Receita Federal do Brasil. Fora deste “rito bastante complexo”, com “rígidos controles internos” - como mesmo afirma o órgão fazendário - apesar de a Receita Federal do Brasil muito poder, não é possível o afastamento do sigilo bancário dos contribuintes e, uma vez materializado o abuso – cujo reconhecimento quase nunca se consegue na via administrativa, o socorro ao poder judiciário é o caminho a ser percorrido pelo contribuinte.
Notas
1. Parecer PGFN CAT nº 19.151-2020- Disponível em: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2016/fevereiro/arquivos-e-imagens/nota-executiva-sigilo-bancario.pdf/view. Acesso em 08/03/2022.
2. In RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJE-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLICADO 16-09-2016. P. 84.
3. Ministro Dias Tofolli – STF - Voto Vencedor - ADI 2859/DF. P. 48.
4. AgRg no AREsp 938.264/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019.
5. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 322/323.
6. Parecer PGFN CAT nº 19.151-2020- Disponível em: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2016/fevereiro/arquivos-e-imagens/nota-executiva-sigilo-bancario.pdf/view. Acesso em 08/03/2022.
